Ascoltare il minore infra dodicenne circa il suo affidamento e collocamento è fondamentale. In assenza, il giudice viola il principio del contraddittorio. La Cassazione, Prima Sezione Civile, sul punto è perentoria e con ordinanza n. 7262/2022 accoglie il ricorso di una donna le cui figlie sono state affidate al padre in via esclusiva senza essere interpellate.
Il caso
Il Tribunale di Milano pronunciava la separazione dei coniugi, affidando le due figlie della coppia, minorenni, ad entrambi. In un secondo momento, tuttavia, la madre decideva di andare a vivere in Sierra Leone (Africa) e portava con sé le bambine senza previamente accordarsi con l’ex marito. Il Giudice, dunque, revocava la precedente decisione e ordinava il rientro in Italia delle minori, disponendo il loro affidamento in via esclusiva al padre. La Corte d’appello di Milano confermava la sentenza del Tribunale.
Ricorso in Cassazione
A questo punto la donna adiva la Suprema Corte. Motivo? I giudici di merito non avevano tenuto conto del volere delle figlie, le quali, essendo infra dodicenni, erano dotate di capacità di discernimento ed erano in grado di scegliere il genitore con cui stare.
In particolare, la ricorrente lamentava che la Corte territoriale non aveva disposto né una consulenza tecnica né l’audizione delle minori, previste dalla legge a pena di nullità dei provvedimenti emessi nei confronti di queste ultime laddove abbiano capacità di discernimento.
Cassazione: il minore infra dodicenne va ascoltato circa il suo affidamento
Gli Ermellini accolgono il ricorso della donna, in quanto la Corte meneghina ha effettivamente omesso di valutare i desideri delle bambine e il giudice della separazione o del divorzio non può prescindere dall’interesse morale e materiale della prole quando si tratta del loro affidamento (art. 337 bis cod. civ. e art. 6 legge n. 898/1970).
I bambini infra dodicenni, dunque capaci di discernimento, possono avere interessi diversi o addirittura contrapposti rispetto a quelli dei genitori. Questo li rende parti sostanziali del processo e prescindere dall’ascolto dei loro interessi costituisce una violazione del contraddittorio.
In particolare “il rispetto del diritto del bambino alla bigenitorialità trova espressione nel regime ordinario dell’affido condiviso, sicché, laddove il giudice intenda derogarvi, deve farlo tramite un giudizio prognostico circa la capacità della madre e del padre di occuparsi del minore”. Si fa riferimento alla capacità di minimizzare i danni derivanti al figlio dalla disgregazione del nucleo familiare e di garantirgli una crescita serena ed equilibrata.
Giudizio prognostico che va condotto non solo tramite una consulenza tecnica, ma anche attraverso l’ascolto del minore, posto nella condizione di scegliere con quale genitore stare. La mancata audizione può essere giustificata solo in assenza della capacità di discernimento (ex multis Cass. 30/07/2020, n. 16410; Cass. 25/01/2021, n. 1474; Cass. 11/06/2021, n. 16569).
Secondo la Cassazione, la Corte d’appello ha omesso qualunque disamina sulla capacità genitoriale del padre, individuandolo quale unico affidatario delle minori solo in virtù di un severo apprezzamento delle condotte della madre. Gli Ermellini cassano, dunque, la sentenza con rinvio ad una Corte d’appello in diversa composizione, perché la decisione della controversia sia fondata sull’ascolto delle minori e sui loro reali desideri circa il loro affidamento e collocamento.